建设工程中内部承包构成要件及与挂靠区别
参考《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015年3月16日川高法民一【2015】3号)观点:
建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工,建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,属于内部承包。审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包:
(一)合同的发包人为建筑施工企业,承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工,两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;
(二)发包给个人的,发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的;
(三)承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为,在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工,承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的;
(四)施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免,调动和聘用的;
(五)承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金,由建筑施工企业予以协调支持的;
(六)承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏,承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会第32次会议通过)观点:
第一条建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程,对内与企业签订承包协议,企业只收取管理费,不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持,不承担技术、质量监管和经济责任的,应当认定为借用资质,以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。
律师观点:虽然内部承包的构成要件引用的四川省高级法院民一庭的观点,不具有全国示范意义,但是我个人认为可以达到司法审判的指引作用与参考意义。且安徽省高级法院通过反面论证什么不是内部承包,也可以进一步印证四川省高级法院的观点通用性与合理性。在没有更高级别的法律规范出来之前比写自己认为或法学家个人观点更具有司法实践参考价值。
那问题来,建设工程中内部承包与挂靠如此又如何区分?
内部承包与挂靠区别
二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动与隶属管理关系及承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。
福建高院(2014)闽民申字第20号杨某某与路宇公司合同纠纷民事裁定书
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